האם בעקבות פסק דין אדלקום הוחמר המבחן להעברת בורר מתפקידו?

האם בעקבות פסק דין אדלקום הוחמר המבחן להעברת בורר מתפקידו?

עו"ד גד מינא[1]

בשני פסקי דין[2] שניתנו בשנה האחרונה על ידי כבוד השופטת יהודית שבח, נקבע כי המבחן להעברת בורר מתפקידו הוחמר. השופטת שבח, המתמחה בתחום הבוררות ונותנת את מרבית ההחלטות בעניין בבית המשפט המחוזי בתל אביב, קבעה כי פסד דין אדלקום[3], שניתן על ידי בית המשפט העליון (בערעור על פסק דינה של השופטת שבח) בעניין העברת הבוררת הילה גרסטל מתפקידה, החמיר את המבחן להעברת בורר מתפקידו.

כך, בעניין אילון[4] קבעה כבוד השופטת שבח כי "בעוד שבעבר רווחה הדעה כי מאחר והליך הבוררות יונק את חיותו מכוח הסכמת הצדדים, רשאים בעלי הדין לבחור לעצמם כל בורר שיחפצו בו, אף בורר המוכר להם, קרוב משפחה, אף מי שיש לו או היה לו קשר עסקי או אישי עמם או מי מהם, אף מי שהיה מעורב בסכסוך באופן כזה או אחר, ובלבד שבעלי הדין והבורר יקיימו במלואה את חובת הגילוי ובלבד שהיסוד ההסכמי למינוי חרף הנ"ל אינו במחלוקת, הרי כיום מיושמת ההלכה הוותיקה לפיה 'מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה' (עניין ארט-בי) בדקדקנות, ככתבה וכלשונה, ותוך התבוננות מחמירה". לכן, קבעה כבוד השופטת שבח בעניין אילון, כי מקום שבו קיימת עילת חובה לפסילת שופט (למשל נוכח קירבה לאחד מבעלי הדין), חלה העילה גם על בורר "לכאורה ללא אפשרות התניה". עוד נקבע בעניין אילון כי מאחר והבורר, שהצדדים הסכימו למנותו, הינו היועץ המשפטי של אחד הצדדים, הרי שבעקבות עניין אדלקום יש להחיל את כללי האתיקה החלים על שופטים, גם על בוררים ולכן: "משמעות החלת כלל 15 גם על בורר היא שגם אם הסכימו הצדדים  כי בא כוחו של אחד מהם, הממשיך לשמש כבא כוחו גם בעת ברור המחלוקת, ישמש כבורר ביניהם – אין הדבר אפשרי עוד".

גם בעניין אביאל מסעדות[5] קבעה כבוד השופטת שבח כי "הגישה בסוגיית העברת בורר מתפקידו וכללי המניעות לישב בדין אכן הוחמרה בפסיקה האחרונה" תוך הפניה לעניין אדלקום.

החלטה מעניינת נוספת של כבוד השופטת שבח, שמזכירה את עניין אדלקום, ניתנה בעניין איתן ארז[6]. עו"ד איתן ארז ששימש כבורר, הגיש אבעיה בשאלה אם הוא מוסמך לנהל הליך גישור בהסכמת הצדדים לבוררות מבלי שהדבר יהווה עילה עתידית ו/או טענה עתידית של מי מהצדדים במסגרת בקשה לביטול פסק הבוררות ו/או בקשה לפסילתו של הבורר, אם תוגש בעתיד. בהחלטה קצרה קבע בית המשפט המחוזי בעניין איתן ארז כי הבקשה אינה בבחינת אבעיה בשאלת סמכות אלא יותר בקשה לפרה רולינג ודחה את הבקשה. המעניין הוא שבית המשפט המחוזי מציין בהחלטתו כי מהפסיקה בעניין אדלקום ובעניין אילון "עולה, שכללי פסלות שופט לפי סעיף 77א לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984, מוחלים גם על בורר, ואלו, ודאי אלו המדברים בחובת פסילה, המתייחסים גם לגישור בעבר". ניתן להבין מהחלטה זו שבית המשפט המחוזי לא הסכים להכשיר מראש את החזרת הבורר לתפקידו במקרה שבו הליך הגישור ייכשל. איננו יודעים מהם פרטי הסכמת הצדדים בעניין איתן ארז לפנות לגישור, אך בהנחה שהסכם הגישור כלל הוראה לפיה הצדדים מבינים את טיבו של הליך גישור (כולל את העובדה שהוא כולל פגישות עם כל צד בנפרד) ומסכימים שאם הליך הגישור ייכשל מכל סיבה שהיא, המגשר יחזור לחבוש את כובע הבורר והם לא יטענו טענת פסלות כנגד הבורר, הרי שההחלטה בעניין איתן ארז מעוררת קושי. הקושי נובע מהעובדה שלכאורה הסכמת הצדדים ורצונם שהבורר ישמש כמגשר ויחזור להיות בורר אם הגישור יכשל (ככל שאכן ניתנה הסכמה כזו), לא זכתה להכשר.

נחזור לעניין אדלקום ונזכיר בקצרה את העובדות והקביעות באותו עניין. כבוד השופטת בדימוס הילה גרסטל מונתה בהסכמה לשמש כבוררת בין הצדדים. עוד קודם למינויה היה ידוע לצדדים כי לבוררת היכרות ארוכת שנים, אישית וחברית, עם חלק מבאי כוח הצדדים. למרות ההיכרות המוקדמת עם חלק מבאי כוח הצדדים ולמרות שמונתה קודם לכן על ידי הדירקטוריון של החברה נשוא המחלוקת לשמש כבודקת, הסכימו הצדדים למינוי. במסגרת הסכם הבוררות, התחייבו הצדדים שלא להעלות טענת פסלות כנגד הבוררת בשל קשריה הקודמים כאמור.

לאחר שהחל הליך הבוררות, התייעצה הבוררת גרסטל התייעצות נקודתית (מספר שיחות טלפון בערב אחד) עם אחד מבאי כוח הצדדים, עו"ד איל רוזובסקי, בעניין אישי ורגיש שנגע אליה ולא היה קשור קשר כלשהו להליך הבוררות. ההתייעצות נערכה בתום לב תוך שהבוררת גרסטל לא חשבה (וכך גם עו"ד רוזובסקי) "כל מחשבה הנוגעת לבוררות" ולעובדה שעו"ד רוזובסקי מייצג בה צד.

הבוררות גרסטל ביצעה גילוי מלא על דבר השיחות עם עו"ד רוזובסקי מיד לאחר עריכתן. לאחר הגילוי, ביקש אחד הצדדים[7] מהבוררת גרסטל לפסול את עצמה. לאחר שהבוררת גרסטל דחתה את בקשת הפסילה, הגיש אותו צד בקשה להעברתה מתפקידה מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 הקובע שבית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו במקרה שבו "נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים". השאלה האם ראוי בורר לאמון הצדדים נבחנת לפי מבחן אובייקטיבי, הבודק אם קיים חשש ממשי למשוא פנים, בהתבסס על ראיות אובייקטיביות.

בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת שבח) דחה את הבקשה להעברת הבוררות גרסטל מתפקידה[8]. בית המשפט המחוזי קבע ששיחות ההתייעצות של הבוררת הן אכן תקלה; כי הטיעון לפיו מדובר בעניין שאינו קשור לבוררות אינו יכול להכשיר את השיחות; כי אין בתום הלב של הבוררת ושל עו"ד רוזובסקי כדי להכשיר את אותן שיחות. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות המיוחדות המתאפיינות בקשר החריג שבין הבוררת לבין ב"כ הצדדים, קודם למינויה, בידיעתם המלאה על כך, בשותפותם לקשר זה, ובהסכמתם, נחסמות המבקשות במשוכת מניעות. בית המשפט המחוזי קבע כי השיחות של הבוררות עם עו"ד רוזובסקי לא יצרו "מהפך" ולא שינוי מטיב הקשר ועוצמתו.

על ההחלטה לדחות את הבקשה להעברת הבוררות מתפקידה הוגשה בקשת רשות לערער לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון קבע (ברוב דעות של כבוד השופטים נ' סולברג וד' מינץ) כי הגם שאין להטיל כל דופי בבוררת גרסטל או ביכולות שלה ובהגינותה, הרי שיש להעבירה מתפקידה לאחר שבמהלך הליך הבוררות התייעצה בעניין "אישי ורגיש" עם אחד מבאי כוח הצדדים. בית המשפט העליון קבע שלמרות שמלכתחילה ניתן גילוי ביחס לקשרי החברות בין הבוררת לבין חלק מבאי כוח הצדדים לרבות עו"ד רוזובסקי, הרי שההתייעצות עם עו"ד רוזובסקי מהווה "שובר שיוויון" ואינה בבחינת תוספת כמותית לאותה חברות אלא איכותית. אותו ייעוץ כך נקבע, חרג מהסכמת הצדדים. לכן, כך נקבע, ההיכרות המקודמת וההתחייבות בהסכם הבוררות שלא להעלות טענה לפסילת הבוררות, אינם מקימים מחסום של מניעות.

בדעת מיעוט היה כבוד השופט ג' קרא שסבר, כעמדת כבוד השופטת שבח בבית המשפט המחוזי, ש"בהינתן אופייה המיוחד של מערכת היחסים המתוארת בין הבוררת לבין באי כוח הצדדים ובמיוחד עם עו"ד רוזובסקי וחרף התקלה שנפלה מלפני הבוררת בעצם קיום שיחות הטלפון, בצוק עיתים אליו נקלעה, הרי שבצדק לא ראה בית המשפט קמא בשיחות אלה גורם שיש בו כדי ליצור את אותה "מסה קריטית" שתצדיק את הטיית הכף לכדי תוצאה דרסטית של העברת הבוררת מתפקידה".

האם, כפי עמדתה של כבוד השופטת שבח בעניין אילון, בעניין אביאל מסעדות וכפי שגם משתמע מההחלטה בעניין איתן ארז, בעניין אדלקום אכן החמיר בית המשפט העליון את המבחן להעברת הבורר מתפקידו? האם בעקבות עניין אדלקום עילות הפסילה החלות על שופט חלות ככתבם וכלשונם גם על בורר, ולא ניתן להתנות עליהן?

בכל הכבוד הרב לקביעותיה של כבוד השופטת שבח, אינני סבור כי עניין אדלקום שינה או התכוון לשנות את ההלכה הנוהגת. בוררות, כידוע, יסודה בהסכמת הצדדים. צדדים רשאים להסכים למנות כל בורר, גם אם יש לו קשר אישי עם מי מהצדדים, ובלבד כמובן שניתן גילוי מלא אודות אותו קשר. אינני סבור שפסק דין אדלקום התכוון לשנות הלכה זו ולקבוע כי לא ניתן להסכים אחרת. כבוד השופט מינץ אף מציין בעניין אדלקום כי "כל אימת שהבורר גילה באופן מלא את הקשרים הקיימים בינו לבין מי מהצדדים וככל שלא הוסתר דבר, אזי אין מקום למצוא פגם בהליכי בוררות שהתנהלו לפני בורר אך ורק בשל נגיעתו הקודמת למי מהצדדים".

דומה כי קביעתה של השופטת שבח מתבססת על חוות דעתו של כבוד השופט סולברג שקבע כי כללי פסלות שחלים על שופט חלים גם על בורר. בכך אין כל חידוש. אינני סבור שמחוות דעתו של כבוד השופט סולברג עולה שצדדים להסכם בוררות, אינם יכולים להתנות ולקבוע שהם מסכימים שפלוני ישמש כבורר למרות שלו היה שופט לא יכול היה לשמש ככזה, גם אם הצדדים היו מסכימים לכך. כך למשל, סעיף 77א(א1)א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע כי שופט לא ישב בדין ביודעו ש"צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת". צדדים להליך בבית המשפט אינם יכולים להסכים ביניהם אחרת. מקום בו מתקיים האמור בסעיף זה השופט חייב לפסול את עצמו ומדובר בחזקה שאינה ניתנת לסתירה. לא כך, לטעמי, בהליך הבוררות. צדדים יכולים להסכים ביניהם שלמרות קירבה ממשית בין פלוני לבין אחד הצדדים, ישמש פלוני כבורר (גם אם הדבר אינו מומלץ[9]). קיימות דוגמאות רבות לכך בפסיקה [10]. לכן, אני סבור, כי בניגוד לקביעתה של כבוד השופטת שבח שלכאורה לא ניתן להתנות על עילות פסילה שחלות גם על בוררים, הרי שבהליך בוררות, צדדים יכולים להתנות ביניהם שעילת פסילה לא תחול. להבנתי, עניין אדלקום לא שינה מהדין הקיים ולא החמיר את המבחן להעברת בורר מתפקידו אלא רק יישם את הדין הקיים.

[1] הכותב הינו בורר ומגשר במוסד לבוררות עסקית, מרצה במכללה האקדמית נתניה בקורס לסטודנטים בתואר שני על בוררות בסכסוכים מסחריים ועסקיים ומרצה במכון לאומנויות המשפט באוניברסיטת תל אביב בקורס להכשרת בוררים.

[2] ראו ה"פ (ת"א) 3988-08-18 אילון חברה לביטוח נ' א.א. שי אחזקות וייעוץ (2010) בע"מ (פורסם בנבו, 10.3.2019) (להלן: "עניין אילון") ו- הפ"ב 26107-04-19 החברה העירונית לפיתוח תיירות בהרצליה בע"מ נ' אביאל מסעדות בע"מ (פורסם בנבו, 11.12.2019) (להלן: "עניין אביאל מסעדות"). יצוין כי על עניין אילון הוגש ערעור לבית המשפט העליון אך הערעור נדחה בשל העובדה שהוגש כערעור ולא כבקשת רשות לערער כמצוות סעיף 38 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968.

[3] רע"א 8164/18 אדלקום בע"מ ואח' נ' חברת שירותי תשתיות אילת – אשקלון בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 12.2.2019) (להלן: "עניין אדלקום").

[4] ראו הערת שוליים 2.

[5] ראו הערת שוליים 2.

[6] אב"ע 11502-07-19 (ת"א) איתן ארז נ' יוסי חממה אורגינל בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 10.7.2019) (להלן: "עניין איתן ארז").

[7] מי שביקש את הפסילה היה אותו צד שהיה מיוצג על ידי עו"ד רוזובסקי ואולם בבקשת הפסילה ובכל ההליכים הקשורים לכך לא יצג עו"ד רוזובסקי.

[8] הפ"ב 14370-07-18 אדלקום בע"מ נ' שירותי תשתיות אילת – אשקלון בע"מ (פורסם בנבו, 22.10.2018).

[9] וראו המלצתו של כבוד השופט רובינשטיין בפיסקה יח להחלטתו ברע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית נ' שיכון ובינוי נדלן (פורסם בנבו, 22.10.2013) ולפיה: "על דרך הכלל ראוי לו לְבּורר, כל בורר, אשר היה מצוי בקשרים כאלה ואחרים עם גורמים שונים, לרחק מלישב בבוררות בעניינם של אותם גורמים" וכן ראו פיסקה 8 לחוות דעתו של כבוד השופט סולברג בעניין אדלקום.

[10] ראו למשל, רע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית נ' שיכון ובינוי נדלן (פורסם בנבו, 22.10.2013).